02-08-2020 | Joanna Dropińska-Bysiek

W poprzednim artykule przedstawione zostały zadania gmin w zakresie energetyki. W świetle poczynionych w nim ustaleń formuła partnerstwa publiczno-prywatnego dla realizacji farm fotowoltaicznych zdaje się być rozwiązaniem niezwykle pożądanym dla ich wypełniania.
Znaczne ograniczenia jakie wynikają z przepisów dotyczących finansów publicznych oraz niewystarczające środki budżetowe na realizację inicjatyw samorządowych powodują, że formuła partnerstwa publiczno-prywatnego, jako oparta na współpracy zainteresowanego maksymalizacją efektywności inwestycji sektora prywatnego oraz zainteresowanych maksymalizacją użyteczności publicznej gmin.

Decyzja o realizacji farmy fotowoltaicznej, podobnie jak to jest w odniesieniu do wszelkiego innego rodzaju inwestycji, podejmowana jest zasadniczo z uwagi na oczekiwany efekt o charakterze ekonomicznym. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że wydajność farmy fotowoltaicznej rozumiana jako stosunek ilości produkowanej przez nią energii elektrycznej w czasie, przy uwzględnieniu nakładów koniecznych na jej wybudowanie oraz późniejsze funkcjonowanie, stanowi istotny wskaźnik, brany pod uwagę przez inwestorów. Od niego bowiem zależy zwrot nakładów inwestycyjnych. Na wydajność farm fotowoltaicznych wpływ mają jednak różnorodne czynniki, przede wszystkim zaś jakość modułów fotowoltaicznych, inwertera oraz stopień nasłonecznienia terenu obranego na jej lokalizację.

Nie każda jednak współpraca sektora prywatnego z sektorem publicznym uznana może zostać za kategorię partnerstwa publiczno-prywatnego w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 711, dalej jako u.p.p.p.) Realizacja farm fotowoltaicznych w tym trybie stanowić może istotną platformę rozwoju odnawialnej energetyki rozproszonej na szczeblu lokalnym, co pozostaje zjawiskiem niezwykle pożądanym tak w świetle obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2009 r. w sprawie polityki energetycznej państwa do 2030 r. (M. P. z 2010 r. Nr 2, poz. 11).

Umowa o partnerstwo publiczno-prywatne dla realizacji farm fotowoltaicznych

Zgodnie z art. 7 u.p.p.p. poprzez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu przedsięwzięcia (art. 7 ust. 2 u.p.p.p.). Nadto umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązań partnera prywatnego lub spółki kapitałowej powołanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz w celu jej wykonania. Zgodnie z art. 7 ust. 4 u.p.p.p. nie stosuje się do odpowiedzialności za wykonanie i zabezpieczenia należytego wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym przepisów art. 141, art. 150 i art. 151 u.z.p. Wskazać wypada, że ustawodawca nie zdecydował się na kazuistyczne wskazywanie elementów umowy, co podyktowane zostało zapewne koniecznością zapewnienia znacznego stopnia swobody kształtowania umowy o partnerstwo publiczno-prywatne w zależności od rodzaju inwestycji której dotyczy. Stąd w doktrynie przedmiotu ukształtowane zostały odmienne stanowiska odnośnie nazwanego bądź nienazwanego charakteru omawianej umowy. Ostatecznie jednak słusznym zdaje się być uznanie, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym, pomimo braku określenia w treści u.p.p.p. jej essentialia negotii stanowi typ umowy nazwanej. Dokonując bowiem analizy całości regulacji u.p.p.p. wskazać można na jej istotne cechy, a to: a) zobowiązanie podmiotu publicznego
i podmiotu prywatnego do wspólnego działania w celu osiągnięcia przedsięwzięcia, które oparte ma być na podziale zadań i ryzyk (art. 7 ust. 1 u.p.p.p.); b) zobowiązanie partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości lub w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią (art. 7 ust. 1 u.p.p.p.); c) zobowiązanie podmiotu publicznego do współdziałania dla osiągnięcia celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego, którym w myśl art. 2 pkt 5 u.p.p.p. może być w szczególności poniesienie części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub wniesienie składnika majątkowego (art. 7 ust. 1 u.p.p.p.); d) wskazanie czy celem wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiązana zostanie spółka kapitałowa (art. 14 ust. 1 u.p.p.p.); e) określenie skutków nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązań (art. 7 ust. 3 u.p.p.p.); f) określenie maksymalnych wysokości opłat oraz warunków ich zmiany, jeżeli opłaty pobierane być mają od użytkowników przedsięwzięcia (art. 7 ust. 5 u.p.p.p.); g) zmodyfikowane względem postanowień ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 z późn. zm., dalej jako k.c.) zasady ochrony podwykonawców (art. 7b ust. 1 u.p.p.p.); h) zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania przez podmiot publiczny kontroli realizacji przedsięwzięcia (art. 8 ust. 1 u.p.p.p.) Wskazać jednocześnie należy, że poza szczegółowymi regulacjami wynikającymi z u.p.p.p., zastosowanie do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym znajdują przepisy k.c. Skoro bowiem umowa ta kształtowana ma być w sposób pozwalający na osiągnięcie zysków ekonomicznych przez podmiot prywatny, a zarazem stanowić ramy dla wykonywania zadań własnych w sferze energetyki przez podmioty publiczne a umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zawierane być mogą w odniesieniu do realizacji rozmaitego rodzajów przedsięwzięć oraz w różnych sektorach gospodarki, możliwość swobodnego, ograniczonego jednak regulacją u.p.p.p. oraz k.c., kształtowania charakteru współpracy partnerów, pozwala na każdorazowe dostosowywanie treści umowy do konkretnej sytuacji inwestycyjnej. Nadto wskazać należy, że przepisy u.p.p.p. nie określają formy dla zawarcia umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, co implikuje konieczność odwołania się do innych regulacji, które przewidują – co do zasady – formę pisemną ad solemnitatem dla ważności umów zawieranych w ich trybie. Uznać tym samym należy, że forma ta właściwa będzie również dla zawarcia umowy o partnerstwo publiczno-prywatne w każdym przypadku jej zawarcia.

Okres trwania inwestycji

Cechą charakterystyczną współpracy w formule partnerstwa publiczno-prywatnego jest kilku lub kilkunastoletni okres jej trwania oraz niezwykła kompleksowość współpracy
w jej ramach. Kompleksowość współpracy wynika po części również z istoty samego procesu inwestycyjno-budowlanego, który w odniesieniu do niektórego rodzaju inwestycji trwać może nawet kilka lat. Powyższe uwarunkowania przesądzają łącznie o konieczności regulacji zasad współpracy stron umowy o partnerstwo publiczno-prywatne również w ramach innych umów zawieranych celem skutecznego i prawidłowego przebiegu współpracy w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Stwierdzić w konsekwencji należy, że powyższe uwarunkowania przesądzają o konieczności postrzegania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jako odnoszącej się do kluczowych zasad współpracy stron, podczas gdy kwestie szczegółowych zobowiązań oraz kwestie, których regulacja okazać się może konieczna dopiero na kolejnych etapach współpracy regulowane być powinny w odrębnych umowach cywilnoprawnych zawieranych pomiędzy stronami. W tym kontekście przykładowo wskazać można na umowy dzierżawy nieruchomości, umowy dotyczące zasad współpracy w ramach spółki kapitałowej, umowy o roboty budowlane, umowy o zarządzanie, czy wreszcie umowy w zakresie zapewnienia finansowania realizowanej inwestycji.